| בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים |
| ע"א 1535/09 |
| בפני: | כבוד השופטת מ' נאור |
| | כבוד השופט א' רובינשטיין |
| | כבוד השופט י' דנציגר |
| המערערים: | 1. שקד הספר |
| | 2. פטריסיה הספר |
| | 3. חורחה הספר |
| | נ ג ד |
| המשיבים: | פרופ' שמחה יגל ואח' |
| ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 28.12.08 בת"א 8487/06 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' עדיאל |
| ה' בחשון תשע"א | (13.10.10) |
| בשם המערערים: | עו"ד ע' גבעון |
| בשם המשיבים: | עו"ד א' אלרום |
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' עדיאל) בת"א 8487/06 מיום 28.12.2008.
העובדות על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי
1. במועדים הרלוונטיים לתביעה הייתה המערערת 2 (להלן: האם) בהריון שכתוצאה ממנו נולדה המערערת 1 (להלן: המערערת). במהלך ההריון ביצע המשיב לאם שתי בדיקות אולטרסאונד של סקירות מערכות: האחת, בשבוע ה-15 + 6 להריון והשנייה, בשבוע ה-20 + 6 להריון (להלן: הבדיקה השנייה). בשתי הבדיקות נמצא כי "ארובות העיניים, גלגלי עיניים, גשר אף, שפתיים, לשון שיניים. נצפו ונראו תקינים".
2. חרף תוצאות אלה של הבדיקות, נולדה המערערת ביום 8.9.1998 כשהיא סובלת ממיקרופטלמיה – פגם שבו גלגל העין אינו מפותח – כאשר אצל המערערת בא פגם זה לידי ביטוי בעיוורון מוחלט בעין שמאל ובפגם מבני נוסף של העין – קולבומה. לפיכך הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המשיב ונגד הסתדרות מדיצינית הדסה (להלן: המשיבים בבית המשפט המחוזי).
ההליך בבית המשפט המחוזי
3. המערערים טענו בבית המשפט המחוזי כי המשיב התרשל בשתי הבדיקות שביצע, משלא הבחין ולא חשד בקיומו של המום הנ"ל. המערערים 3-2 טענו כי אילו הבחין המשיב במום זה והודיע להם על קיומו או אף חשד לקיומו, הם היו פועלים להפסקת ההריון. המערערים ביססו את טענתם על שתי חוות דעת רפואיות שהוגשו מטעמם על ידי פרופ' שנפלד, אשר קבע כי המשיב סטה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת בבדיקות אשר ביצע.
4. המשיבים בבית המשפט המחוזי טענו מנגד כי בעת ביצוע הבדיקות, הפגם הנזכר בעין שמאל של המערערת כלל לא היה קיים ובכל מקרה לא ניתן היה להבחין בו בבדיקות שביצע המשיב. המשיבים בבית המשפט המחוזי תמכו את טענותיהם בחוות דעתו של ד"ר ברונשטיין, על פיה הואיל ובמקרה זה המיקרופטלמיה אצל המערערת לא אובחנה מייד אלא רק בגיל 5 שבועות, קיימת סבירות גבוהה שמדובר במום התפתחותי שהתפתח בשלבי ההריון המאוחרים. ד"ר ברונשטיין קבע עוד בחוות דעתו כי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הן בעת ביצוע הבדיקות והן כיום, אינה מחייבת ביצוע מדידות של ארובות העין וגלגלי העיניים אלא במקרים בהם הרופא הבודק חושד בקיומה של מיקרופטלמיה. ד"ר ברונשטיין קבע כי במקרה דנן קיים תיעוד מפורט של גודל גלגלי העיניים כפי שהיו בזמן סקירת המערכות השנייה, המצביע על כך שרוחב ארובות העיניים של העובר זהה לחלוטין והן נראות תקינות.
5. בתגובה לחוות דעתו של ד"ר ברונשטיין הגיש ד"ר שנפלד חוות דעת משלימה ובה קבע כי קביעתו של הראשון בדבר העדר נחיצות בדיקת רוחב גלגלי העין הינה משוללת יסוד. ד"ר שנפלד גם חלק על תוצאות המדידות עליהן הסתמך ד"ר ברונשטיין וקבע כי היה על המשיב לראות בקלטת הבדיקה השנייה (להלן: קלטת הבדיקה), גם ללא מדידות, כי עין שמאל של המערערת קטנה מעין ימין, או לפחות לחשוד בכך.
6. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של ד"ר ברונשטיין לפיה על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת היה על המשיב לבצע מדידות של ארובות העיניים וגלגלי העיניים רק אם היה צריך לחשוד, על יסוד התרשמות סובייקטיבית (שאינה מבוססת על מדידות), כי עין אחת קטנה מהעין האחרת.
7. בשאלה האם במהלך הבדיקה היה על המשיב להבחין או לפחות לחשוד בקיומה של מיקרופטלמיה קיבל בית המשפט המחוזי את טענת המשיבים בבית המשפט המחוזי לפיה המיקרופטלמיה ממנה סובלת המערערת טרם הופיעה ולמצער לא ניתן היה להבחין בה במועדים בהם ביצע המשיב את בדיקות סקירת המערכות לאם. זאת, בין היתר, על סמך קלטת הבדיקה שבית המשפט המחוזי קבע כי היא אינה מצביעה על קיומו של הפגם ממנו סובלת המערערת.
8. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שהמשיב התרשל בביצוע הבדיקות. לנוכח קביעה זו לא נדרש בית המשפט המחוזי לסוגיות נוספות שהועלו בכתב התביעה, ובכללן השאלה האם חומרת הפגיעה מקימה במקרה זה עילת תביעה של הולדה בעוולה ושאלת היקף הנזק.
הטענות בערעור
9. המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי לא הייתה מוטלת על המשיב החובה לבצע מדידות של ארובות העיניים וגלגלי העיניים למערערת. לטענתם, פסק הדין אינו מתיישב עם מדיניות שיפוטית ראויה ועם הוראות משרד הבריאות לפיהן יש לבצע מדידה של כל איבר שנבדק ככל שקיימת אפשרות לכך ולציין את תוצאותיה במספרים, אם ניתן. לחלופין טוענים המערערים כי היה על המשיב להימנע מלהודיע לאם כי ארובות העין והעין "תקינים" אלא לציין כי האיברים הקיימים "נצפו" תוך ציון העובדה שלא בוצעו מדידות לבדיקת התקינות. כן טוענים המערערים כי מעדותו של ד"ר ברונשטיין עצמו עולה כי המשיב לא ביצע מדידות של ארובות העין והעין על אף שהיה חייב לבצען, ללא קשר לחשד כלשהו.
המערערים טוענים עוד כי המשיב היה חייב לבצע מדידות לנוכח עברה של האם והיות ההריון בעל סיכון גבוה.
10. כן טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי לא היה על המשיב להבחין או לכל הפחות לחשוד בקיומה של מיקרופטלמיה. לטענת המערערים, נטל השכנוע כי המומים לא היו קיימים בעת ביצוע הבדיקות מוטל על המשיבים בבית המשפט המחוזי והם לא הרימו אותו. המערערים טוענים כי היה על בית המשפט המחוזי לאמץ את חוות דעתו של פרופ' שנפלד ולא את זו של ד"ר ברונשטיין, בין היתר מכיוון שעומדות נגד ד"ר ברונשטיין תביעות רשלנות רפואית, הנסמכות על חוות דעתו של פרופ' שנפלד.
לגופו של עניין טוענים המערערים כי מומים כגון אלו מהם סובלת המערערת נוצרים בתחילת ההריון ולא בסופו, כפי שעולה מן הספרות המקצועית עליה הסתמך פרופ' שנפלד בחוות דעתו והמקובלת גם על ד"ר ברונשטיין. זאת ועוד, המערערים טוענים כי אף בצילומים שהוצגו על ידי ד"ר ברונשטיין (הלקוחים מתוך קלטת הבדיקה) נראים גבולות ארובות העיניים מטושטשים.
11. לטענת המערערים, המשיב העיד במשפט אחר כי רשומותיו אינן משקפות נאמנה את האמת בשל תקלה במערכת המחשוב של "הדסה", ועל כן המשמעות היא שהמשיבים בבית המשפט המחוזי לא מסרו את הבדיקות האמיתיות של האם ודי היה בהעדר אמיתות הרשומות כדי לקבל את התביעה. בנוסף טוענים המערערים כי המשיבים בבית המשפט המחוזי לא הגישו את המסמך עליו חתמה האם לצורך הסכמתה מדעת והכולל, לדברי המשיב, אפשרויות הבדיקה ומגבלותיה וכן לא הגישו מסמכים נוספים הנוגעים לבדיקה. כן טוענים המערערים כי המשיב לא כתב "תשובה מסכמת" המובנת לאם.
12. לבסוף טוענים המערערים כי על המשיב מוטלת חובה מוגברת בבדיקות וביצוע מדידות בפרט, מכוח העובדה שהאם נבדקה על ידו במסגרת שירות רפואי פרטי.
תגובת המשיב
13. לטענת המשיב, אין לחרוג מכלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, שכן ממצאיו של בית המשפט המחוזי היו מבוססים.
14. לגופו של עניין טוען המשיב כי בית המשפט המחוזי צדק בקובעו כי לא נהוג לבצע בדיקות ביומטריות שגרתיות של ארובות העיניים ואף אין כל הנחייה לעשות כן. בפרט הוא טוען כי אין ללמוד מתשובתו של ד"ר ברונשטיין כאילו הייתה מוטלת על המשיב חובה למדוד את העיניים ללא קשר לחשד כלשהו.
15. המשיב טוען עוד כי בית המשפט המחוזי צדק בקובעו כי המום נשוא התביעה לא היה קיים במועד ביצוע הבדיקה על ידו.
16. לעניין מהימנות הרשומות טוען המשיב כי בית המשפט המחוזי התייחס לטענתם של המערערים בהקשר זה ודחה אותה, וגם לגופו של עניין, בידי המערערים ממילא היו תוצאות הבדיקות המקוריות שהודפסו מייד עם סיום הבדיקה כך שברור כי אלה לא שונו לאחר מכן.
דיון והכרעה
17. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובתגובת המשיב על נספחיהן ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, סבורני כי יש לדחות את הערעור.
האם הייתה מוטלת על המשיב חובה לערוך מדידות של גודל העיניים וארובות העיניים?
18. ראשית, אין בידי לקבל את טענת המערערים לפיה הייתה מוטלת על המשיב החובה למדוד את גודל העיניים וארובות העיניים של המערערת במהלך הבדיקות שביצע לאם. המערערים מבססים את טענתם על האמור בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 10/95 מיום 24.5.1995. סעיף 3 לחוזר האמור קובע כדלקמן:
"תיעוד – כל בדיקת אולטרא-סאונד הנעשית, תתעד באופן מספק את פרטי הבדיקה, כלומר, צילומים של בדיקת האולטרא-סאונד, הכוללים במידת האפשר מדידות ומבנים אנטומיים חשובים ותשובה מסכמת על ידי רופא."
ואולם, קריאת סעיף 3 לחוזר האמור מעלה כי ברשימת האיברים שהומלצו לבדיקה באמצעות אולטרא-סאונד במסגרת סקירת מערכות העובר לא הייתה קיימת כל התייחסות לבדיקות עיניים. יתר על כן, גם ביחס למרכיבים שנכללו בבדיקה באמצעות אולטרא-סאונד נקבע כי מדידות ייעשו במידת האפשר, ולא ניתן לראות בכך משום הטלת חובה לערוך מדידות במסגרת הבדיקה. לפיכך, אין בחוזר האמור כדי לשמש מקור לחובה הנטענת על ידי המערערים.
ביום 1.3.2007 נכנסו לתוקפן ההנחיות לביצוע אולטרא-סאונד בהריון מטעם ההסתדרות הרפואית בישראל (במסגרת נייר עמדה 13). במסגרת הנחיות אלה נוספה התייחסות לארובות העיניים (אך לא לגלגלי העיניים) בתור אחד הפרמטרים לבדיקה ודיווח בסקירת מערכות העובר. יחד עם זאת, במסגרת ההנחיות האמורות מצויין מפורשות כי ככלל, הדגמת האיברים אינה כוללת את מדידתם ואם התרשם הבודק כי קיים ממצא חריג בבדיקה, הרי שיש באפשרותו להוסיף מדידות בהתאם לצורך:
"הדגמת האיברים אינה כוללת את מדידתם כשגרה. אם הבודק מתרשם מגודל חריג של האיבר או מאסימטריה בולטת בין האיברים או הצדדים, ניתן להוסיף מדידות בהתאם לצורך. הבדיקה אינה כוללת מדידת אורך צוואר הרחם כשגרה." (הדגשות שלי – י.ד.).
מן האמור ניתן ללמוד כי ההתרשמות מגודל חריג של האיבר או מאסימטריה בולטת בין האיברים או הצדדים הינה התרשמות סובייקטיבית של הבודק על סמך ראייתו ולא על סמך מדידות, שכן רק בהתקיים התרשמות כזו ניתן להוסיף מדידות בהתאם לצורך. אם כן, אף בהתאם להנחיות האמורות – אשר נכנסו לתוקפן שנים לאחר ביצוע הבדיקות העומדות במוקד הערעור שלפנינו – לא חלה על המשיב חובה לבצע מדידות של העיניים וארובות העיניים, אף אם חלה עליו חובה לבדוק איברים אלו. זאת, בייחוד לנוכח התרשמותו, על סמך התבוננות במהלך הבדיקה, כי גודל ארובות העיניים וגודל גלגלי העיניים תקינים. כפי שאעמוד על כך בהמשך, אינני סבור כי אף בהתרשמותו זו של המשיב נפל פגם באופן שניתן לומר כי היה עליו להבחין או למצער לחשוד בקיומה של מיקרופטלמיה.
19. המערערים טוענים כי בעדותו של ד"ר ברונשטיין בפני בית המשפט המחוזי ניתן למצוא אמירה לפיה המשיב נמנע מלבצע מדידות של ארובות העיניים והעיניים על אף שהיה חייב לבצען, ללא קשר לחשד כלשהו. לא מצאתי כל אמירה ברוח זו בפרוטוקול עדותו של ד"ר ברונשטיין בבית המשפט המחוזי ואמירה מסוג זה אף אינה מופיעה בחוות דעתו, אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי. ההיפך הוא הנכון. ד"ר ברונשטיין מציין מספר פעמים בחוות דעתו כי לא הייתה מוטלת על המשיב כל חובה למדוד את ארובות העיניים ואת גלגלי העיניים. כך, מציין ד"ר ברונשטיין בעמוד 2 לחוות דעתו:
"אין שום תיאור בספרות העולמית לגבי נחיצות של מדידת רוחב גלגלי העיניים לכל עובר שהינו בסיכון נמוך!"
ובעמוד 5 מציין ד"ר ברונשטיין:
"לפי החוזה (צ"ל "חוזר" – י.ד.) של מנכל משרד הבריאות משנת 1995... לא הייתה חובה כלל להתייחס לעיניים. כנ"ל גם בהוראות מ-1999.
רק בשנת 2007, יצאה הנחיה של האגוד הישראלי לאולטרסאונד לסרוק ארובות עיניים. אין ההוראה חלה על מדידות גלגלי העיניים. בשום מקום בספרות ב-1998 ונכון גם להיום אין אינדיקציה למדוד את ארובות העיניים בהריון..." (ההדגשה במקור – י.ד.).
20. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבעוד שמחוות דעתו הראשונה של פרופ' שנפלד עולה לכאורה העמדה לפיה על הרופא הבודק לבצע בכל מקרה מדידות ביומטריות של גלגלי העיניים וארובות העיניים, הרי שמחוות דעתו המשלימה וכן מחקירתו הנגדית עולה כי מדידות כאמור יש לבצע רק מקום בו עולה אצל הבודק חשד לקיומה של מיקרופטלמיה, כאשר עצם קיומו של חשד כאמור אינו מבוסס על מדידות. כך, בעמוד 3 לחוות דעתו המשלימה מציין פרופ' שנפלד:
"... נראה לי כי קביעתו של ד"ר ברונשטיין כי אין תיאור בספרות העולמית לגבי נחיצות בדיקת רוחב גלגלי העין, כולל תיאור של האחוזון המדידתי – משוללת כל יסוד ואין לקבלה. הקביעה היא שכאשר הסוקר רואה כי יש הבדל בגודל אחת משתי העיניים או בשתיהן, הוא אינו יכול להסתמך אך ורק על התרשמות סובייקטיבית זו, אלא חייב הוא לבצע מדידות על-מנת להעביר מידע מדוייק ליועץ הגנטי ולרופא המטפל להמשך טיפולם." (ההדגשה במקור – י.ד.).
כמו כן, בחקירתו הנגדית הסביר פרופ' שנפלד כי "כשיגל הסתכל על התמונה, על המסך וראה את הפנים הוא היה צריך לראות שעין אחת יותר קטנה מאשר עין שנייה ואז הוא היה צריך לעשות גם מדידות, דבר שהוא לא עשה" (עמוד 11 שורות 7-6 לפרוטוקול). בנוסף אישר פרופ' שנפלד כי "רק כאשר הבודק מתרשם שיש משהו לא תקין בעיניים, צריך לעשות מדידות" (עמוד 26 שורה 27 – עמוד 27 שורה 1 לפרוטוקול). הדברים האמורים עולים בקנה אחד עם העמדה לפיה כל עוד לא התרשם המשיב כי קיים פגם בעיניה של המערערת, לא הייתה מוטלת עליו החובה לבצע מדידות. השאלה האם התרשמותו זו של המשיב הייתה התרשמות סבירה הינה שאלה נפרדת כאמור.
21. בשולי הדברים יצויין כי הטענה בדבר היות הריונה של האם הריון בסיכון גבוה לנוכח גילה ולנוכח לידה קודמת שבוצעה בניתוח קיסרי עקב מצוקה עוברית הועלתה גם לפני בית המשפט המחוזי. אלא שמפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי (עמודים 182-170 לפרוטוקול) ניתן ללמוד כי המשיב הבחין בין סיכון להיווצרות מומים בעובר, כגון אלו שמהם סובלת המערערת, לבין סיכונים כגון רעלת הריון, לידה מוקדמת או היפרדות שלייה. המשיב הדגיש כי לא קיים קשר בין סיכונים כאמור לבין היווצרות מומים אצל העובר, באומרו כי "הפלה ולידה מוקדמת, אין להם שום קשר למומים של העובר, נקודה. ... לא מכיר שיש קשר... בין הפלה לבין לידה מוקדמת של תאומים למומים במערכת העין" (עמוד 178 שורות 20-11 לפרוטוקול). בא כוח המערערים לא הסביר כיצד עובדת גילה של האם והלידה שהסתיימה בניתוח קיסרי מעלות את הסיכון להיווצרות המומים מהם סובלת המערערת ולא הציג חוות דעת הנוגדת את טענתו של המשיב בעניין זה. יתר על כן, גם פרופ' שנפלד לא קבע בחוות דעתו מפורשות כי מדובר בהריון בסיכון גבוה, הגם שציין כי האם עברה בעבר ניתוח קיסרי בשבוע 34 בהריון עם תאומים, עקב מצוקה עוברית. לפיכך, אין בידי לקבל את הטענה כי חלה על המשיב חובה מוגברת לבצע מדידות עקב היותו של ההריון, לכאורה, הריון בסיכון גבוה.
22. כמו כן, אין בידי לקבל את טענת המערערים לפיה אף אם לא הייתה מוטלת על המשיב חובה מכוח הדין למדוד את העיניים ואת ארובות העיניים הרי שהיה עליו לעשות כן מכוח העובדה שהבדיקות לאם בוצעו במסגרת הרפואה הפרטית. כבר נקבע כאמור לעיל כי במועד עריכת הבדיקות לא החיל משרד הבריאות חובה מפורשת לבדוק את עיני העובר, לא כל שכן לבצע מדידות של העיניים וארובות העיניים. ייתכן שסקירת מערכות שבוצעה במסגרת הרפואה הפרטית אותה עת חייבה בדיקת איברים נוספים שלא נכללו בסקירת המערכות שבוצעה במסגרת הרפואה הציבורית, כפי שעולה מעדותו של המשיב בבית המשפט המחוזי:
"ש. אז קודם כל תגיד לי בבקשה באיזה מסגרת הבדיקות האלה נעשו?
...
ת. ... הבנתי... שזה נעשה במסגרת פרטית.
ש. או.קי., אלה בדיקת שאיך היית, כלומר בדיקות שהן מקיפות יותר, מקיפות פחות, מורחבות?...
ת. הבדיקות האלה מעבר למה שמשרד הבריאות דרש באותם שנים... וגם קצת מעבר למה שיש דרישה היום..." (עמוד 108 שורות 26-18 – עמוד 109 שורות 2-1 לפרוטוקול).
עם זאת, המערערים לא הציגו כל ראיה לכך שבמסגרת הרפואה הפרטית חלה על המשיב חובה נוספת לבדוק את עיני העובר, ובוודאי שהם לא הציגו ראיה לכך שחלה עליו חובה לערוך מדידות כאמור. מכל מקום, אין בהעלאת טענה זו כדי לשנות מן המסקנה כי לא חלה על המשיב חובה לבצע מדידות של העיניים וארובות העיניים של המערערת.
האם התרשל המשיב בביצוע הבדיקות?
23. בנוסף לכל האמור לעיל, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי המום ממנו סובלת המערערת נוצר בשלבים מאוחרים של ההריון או למצער, לא היה ניתן להבחין בו בבדיקות שנערכו לאם על ידי המשיב. בהקשר זה קובלים המערערים על כך שבית המשפט המחוזי העדיף לאמץ את חוות דעתו של ד"ר ברונשטיין ולא את זו של פרופ' שנפלד. אלא שטענה זו נוגעת לממצאים עובדתיים ולממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי על סמך התרשמותו מחוות דעת המומחים, מעדויותיהם לפניו ומן האסמכתאות שהציגו.
24. כלל ידוע הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפל בממצאי הערכאה הדיונית פגם היורד לשורש העניין או שהדברים אינם מבוססים על פניהם. זאת, לנוכח היתרון המובנה של הערכאה הדיונית – שלה היכולת והאפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים הנשמעים לפניה – על פני ערכאת הערעור [ראו: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פסקה 21 (לא פורסם, 26.1.2005); ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס, פסקה 37 לפסק דיני (לא פורסם, 14.5.2008); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 856 (מהדורה שביעית, 1995)].
נכון הדבר גם מקום בו הממצאים העובדתיים נקבעו על ידי הערכאה הדיונית על סמך הכרעה בין חוות דעת מומחים. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 2964/98 אלקן נ' בית החולים קפלן (לא פורסם, 27.3.2000):
"הערכת עדויות בכלל, ושל עדים מומחים בפרט, מסורה בידיה של הערכאה הראשונה, וכאשר מדובר במומחים, עליה להכריע לא פעם בין עמדות מקצועיות מנוגדות זו לזו ולהעדיף חוות דעת אחת על פני רעותה. מובן שאין הדבר נעשה באופן שרירותי ויש לעגן העדפה כזו בנימוקים ראויים..." (פסקה 6 לפסק הדין).
[ראו גם ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 171 (1991); השוו: ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה ל"ח (לא פורסם, 10.11.2009)].
25. אינני סבור כי המקרה שלפנינו נופל לגדר המקרים בהם מוצדקת התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי הסביר באופן מפורט ומנומק את הסיבות שהובילו להחלטתו לאמץ את חוות דעתו של ד"ר ברונשטיין ולדחות את ממצאיו של פרופ' שנפלד. כך, קבע בית המשפט המחוזי כי חוות דעתו של פרופ' שנפלד "לוקות, גם לשיטתו, בחסר משמעותי". זאת, בין היתר, היות שמחוות הדעת הראשונה עולה כי על הרופא הבודק לבצע מדידות של ארובות העיניים וגלגלי העיניים בכל מקרה (כאשר לא צויין כי מדידות כאלה יש לבצע רק כאשר מתעורר חשד לקיומה של מיקרופטלמיה) וכן כלל לא הוזכרה בה הטענה לפיה היה על המשיב לראות בקלטת הבדיקה או לפחות לחשוד, גם ללא מדידות, כי עין שמאל של המערערת קטנה מעין ימין.
26. כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את טענתו של פרופ' שנפלד לפיה היה על המשיב להבחין בהבדל בין גודל העיניים במהלך הבדיקות שביצע וזאת מכיוון שטענה זו התבססה על קלטת הבדיקה ואילו הקלטת לא הייתה בפני פרופ' שנפלד שעה שכתב את חוות דעתו הראשונה. יתר על כן, פרופ' שנפלד עצמו אף הסתייג מביצוע מדידות על סמך תמונה שנגזרה מתוך קלטת שלא בזמן אמת (הגם שהסתייגות זו הוגדרה על ידי בית המשפט כהסתייגות ש"אינה משכנעת"). לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כי קלטת הבדיקה אינה מצביעה על קיומה של מיקרופטלמיה וכי יש בכך כדי להוות "חיזוק כבד משקל, אם לא ניצח" לטענה כי המיקרופטלמיה לא הייתה קיימת ומכל מקום לא ניתן היה להבחין בה בבדיקות שבוצעו על ידי המשיב.
27. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי לא הוצגה לפניו ספרות רפואית השוללת את האפשרות של הופעת מיקרופטלמיה גם בשלבים מאוחרים של ההריון, מעבר לאיזכור מקרים בהם הופיעה המיקרופטלמיה בשלבים מוקדמים של ההריון. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של ד"ר ברונשטיין, אשר הסביר במאמר שכתב עם אחרים כי בספרות הרפואית שהייתה קיימת עד לאותו מאמר דווחו מקרים של התפתחות מיקרופטלמיה רק בשלבים מוקדמים של ההריון, אך במחקר שעמד במוקד המאמר האמור נמצאו גם מקרים בהם המיקרופטלמיה נתגלתה רק בשלבים מאוחרים של ההריון או בסמוך לאחר הלידה, אז דובר בדרך כלל במיקרופטלמיה מבודדת שאליה לא נלוו מומים נוספים. ד"ר ברונשטיין הסביר בעדותו כי ככל שמדובר במום מבודד, ההסתברות להיווצרותו בשלבים מוקדמים ובשלבים מאוחרים של ההריון דומה. לעומת זאת, כאשר מדובר במיקרופטלמיה המלווה במומים נוספים, ההסתברות להיווצרותה בשלבים מוקדמים של ההריון גבוהה יותר. בהקשר זה יצויין כי המערערים טוענים כי המערערת סובלת משלושה מומים שונים (מיקרופטלמיה, קולבומה ושסע ברשתית) ועל כן אף לפי גישתו של ד"ר ברונשטיין, ההסתברות להיווצרות המיקרופטלמיה אצל המערערת בשלבים המוקדמים של ההריון הייתה גבוהה יותר. אלא שדומה שלא לכך התכוון ד"ר ברונשטיין שהבחין בין מיקרופטלמיה כמום מבודד לבין מיקרופטלמיה המלווה במומים נוספים. ד"ר ברונשטיין התייחס בעדותו בבית המשפט המחוזי לכך שהמיקרופטלמיה ממנה סובלת המערערת משולבת עם קולבומה:
"ש. האם זה נכון שאצל התובעת היה מום משולב?
ת. כן, היה קולבומה ומיקרופטלמיה...
ש. והיה לה שסע ברשתית?
...
ת. שסע אני לא זוכר." (עמוד 60 שורות 24-20 לפרוטוקול).
על אף האמור, הגדיר ד"ר ברונשטיין בעדותו את המיקרופטלמיה אצל המערערת כמום מבודד:
"כשזה נון אייזולטט, המשמעות של נון אייזולטט הולכת עם מומים אחרים כמו עודף כרומוזום 13 ודברים אחרים, יש שם מומים בכל מערכת. יש מומים בראש, בעיניים, בידיים... פה זה היה אייזולטט" (עמוד 59 שורות 28-24 – עמוד 60 שורות 2-1 לפרוטוקול; הדגשה שלי – י.ד.).
נראה, אם כן, כי ד"ר ברונשטיין התייחס למיקרופטלמיה המלווה בקולבומה, שהינה מום מבני נוסף של העין, כמום אחד המבודד ממומים במערכות אחרות של הגוף. הדבר אף עולה בקנה אחד עם האמור בעמוד 5 בחוות דעתו של ד"ר ברונשטיין:
"רוב המיקרופטלמיות המזוהות ברחם הינן חלק מתסמונות שהשכיחות מהן טריזומיה 18, 13, טריפלואידי, ואזי האבחנה תמיד מאוד מוקדמת וכמעט תמיד מלווה במומים גדולים אחרים בגוף העובר. במקרים הנדירים כמו אצל התובעת התופעה מבודדת לא על רקע תסמונת."
לפיכך, לא קיימת סתירה בין העובדה שהמיקרופטלמיה אצל המערערת מלווה בקולבומה לבין עדותו של ד"ר ברונשטיין לפיה מדובר במום מבודד שההסתברות להיווצרותו בשלבים מאוחרים של ההריון דומה להסתברות להיווצרותו בשלבים מוקדמים של ההריון.
28. בנוסף לכל האמור לעיל, בית המשפט המחוזי אף התרשם כי מומחיותו של ד"ר ברונשטיין בעניין נשוא הדיון עולה על זו של פרופ' שנפלד, וזאת על אף שטענת המערערים בדבר העובדה שפרופ' שנפלד שימש עד מומחה מטעם תובעים בתיקים אחרים נגד ד"ר ברונשטיין הועלתה בפניו.
29. ממצאיו האמורים של בית המשפט המחוזי הינם מנומקים ומבוססים ואינני מוצא מקום להתערב בהחלטתו להעדיף חוות דעת מקצועית אחת על פני האחרת.
אמיתות הרשומות
30. לבסוף, אין בידי לקבל את טענות המערערים בדבר נזק ראייתי שנגרם להם עקב אי אמיתותן כביכול של הרשומות המפרטות את תוצאות הבדיקות שנערכו לאם. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבמקרה אחר שאליו מפנים המערערים העיד המשיב כי הדפסה מחדש של תוצאות בדיקות שבוצעו בעבר עלולה להיות שונה מן המסמכים המקוריים, עקב תקלה במערכת המחשוב של בית החולים הדסה. אלא שלבעיה זו אין כל רלוונטיות למקרה שלפנינו, שכן למערערים נמסרו תוצאות הבדיקות המקוריות, כמו גם קלטת הבדיקה השנייה, מייד בתום ביצוע הבדיקות. משעמדו לפני בית המשפט המחוזי הרשומות המקוריות המייצגות את תוצאות הבדיקות, אין רלוונטיות לקיומו של אותו פגם נטען במערכת המחשוב וממילא אין בהעלאתה של הטענה דנן כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי.
31. לנוכח כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשאת בשכר טרחת עורך דינו של המשיב בערכאה זו בסך 30,000 ש"ח.
השופטת מ' נאור:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, ט"ו בכסלו תשע"א (22.11.2010).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
במקרה הזה מדובר ב מום מולד נדיר, ולכן הרופא לא ראה לנכון לבצע בדיקות נוספות. זאת אומרת שבמקרים נדירים שיקול הדעת מוטעה של מומחה אינו נחשב לרשלנות רפואית?
השבמחק